הבא: סימן נ"ד בן הסמוך על שלחן אביו לענין קנייתו מאביו <<
חושן משפט סימן נ"ג
מהו דין יאוש שלא מדעת?
כתב הרמב"ם (הל' גזלה ואבדה פרק טו הל' א-ב) כל המוצא אבידה… אפילו נסתפק לו הדבר ולא ידע אם דבר זה אבוד או מונח הרי זה לא יגע בו, ואם עבר ונטלו אסור לו להחזירו לשם. היה דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו. והראב"ד בהשגות שם כתב א"א דבר זה אינו מחוור אצלי שיזכה בו לעצמו לעולם, אלא יעמוד בידו עד שיבא אליהו. ובמגיד משנה שם הסכים עם תמיהת הראב"ד, וכתב דכן היא גם דעת הרמב"ן והרשב"א כשיטת הראב"ד, דיהא מונח עד שיבא אליהו.
וכך כתב הטור (סי' רס סעיף יא) ואם נטלו אפילו בידו ולא הזיזו ממקומו כבר נתחייב בהשבה מעליא ולא יחזירנו למקומו אלא יהא מונח עד שיבוא אליהו. וסיים שם הטור: והרמב"ם כתב אם נטלו הוא שלו, ולא נהירא. ותי' הב"י שם ואפשר לומר לדעת הרמב"ם ז"ל דהא דאמרינן בריש פרק אלו מציאות דפלוגתא דאביי ורבא ביאוש שלא מדעת הויא בדבר שאין בו סימן, ואיפסקא הלכתא כאביי דאמר יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש משום דהא לא ידע דנפל מיניה, היינו לומר דאסור לו ליטלם, אבל אם עבר ונטלם זכה בהם משום דכיון שהם בידו ואינו יודע למי יחזירם שהרי אין בהם סימן ולמקום שמצאם אין לו להחזירם כמו שנתבאר, ממילא זכה בהם, דאין לנו לומר שיעמדו עד שיבוא אליהו אלא היכא דאיתמר הכי בהדיא.
והדרישה שם הק' מכמה אנפין על תי' הב"י, וכתב דיש לחלק בין היכא שנטלו על מנת לקחתו לעצמו, דבכה"ג אסור להחזיקו לעצמו ויהא מונח עד שיבא אליהו, לבין נטלו על מנת להחזירו לבעליו, וטעה דחשב דיוכל להחזירו, ועתה נתברר לו דכיון דאין בו סימן לא יוכל להחזירו, ובכה"ג יחזיקו לעצמו. ולפי חילוק זה פסק הדרישה גם בספר הסמ"ע שאם נטלו על מנת להחזירו יכול להחזיק בו לעצמו.
וראה עוד בהגהות רעק"א שם (מכתב וחותם) דכתב דכיון דנטלו על מנת להחזירו אם לא החזירו אינו עובר אלא משום השב תשיבם, הכא כיון שאין יכול לידע מי הבעלים דהא ליכא סימן אין כאן משום השב תשיבם, ולהכי יכול להחזיקם לעצמו כשנטלו על מנת להשיבו לבעליו.
אמנם הש"ך שם (ס"ק כו) כתב דכל הא דאמרינן דהלכתא כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, היינו כשיודע מי הבעלים צריך להשיב לו, אבל כל זמן שלא נתברר לו מי הוא הבעלים יכול לעשות בו מה שירצה.
ורבינו זצוק"ל אמר דאין הלכה כש"ך, ואסור להשתמש באבידה, אלא תהא מונחת עד שיבוא אליהו. אלא דלא נתברר לי האם לדעתו גם חילוק הסמ"ע והגרעק"א אינו, ובכל גווני יהא מונח עד שיבא אליהו, או דאם טעה וסבר שיוכל להשיבו לבעלים ונטלו על מנת להשיבו, ואח"כ כשנודע לו שאין בו סימן ואינו יכול להשיבו לבעליו, שרי ליה ליטלו לעצמו וכדעת הסמ"ע והגרע"א. ולא זכיתי לברר מקחו של רבינו זצוק"ל בדבר זה ויהא ספקי מונח עד שיבוא אליהו במהרה ויורינו מה נעשה.
יוסף שלו' אלישיב