הבא: סימן נ"ב הנוטל ספק הינוח <<
חושן משפט סימן נ"א
עד אחד בצוואת שכיב מרע
עמו ארוכות וקצרות, ותיכף סמוך לכך נלב"ע ושבק חיים לכל ישראל. ואמר שותפו החי שבשיחתו עמו הורה לו למכור את המפעל ולחלק את הממון שוה בשוה בין בנו ובתו.
ונשאל רבינו זצוק"ל, חדא האם מהניא צוואת שכיב מרע שנעשתה שלא בפני עדים, ועוד גם אם מהניא האם נאמן השותף להעיד על כך. וכן שאל חתן הנפטר כדת מה לעשות שאין ברצונו לדון עכשיו על הצוואה בחיי האלמנה משום כבודה, וחושש שעד שידונו על כך אחר כמה וכמה שנים שמא השותף החי השתא לא יוכל להעיד בדבר, ומה יש בידו עתה לעשות בנדון זה.
והנה בעצם צוואת שכיב מרע שלא בפני עדים הבנתי מרבינו דס"ל כדעת הסמ"ע (סי' פא ס"ק ח וסי' רנג ס"ק א) והש"ך (סי' פא ס"ק ח) דמהניא אף בינו לבין עצמו אם אין מכחיש בדבר, וכדכתב בשו"ת ברית אברהם (חו"מ סי' ה) דלא אמרינן משטה אני בשעת מיתה, ובפני עד אחד חשיבא צוואה גמורה. אלא דאכתי יש לדון אם נאמן השותף להעיד על כך שהרי אינו אלא עד אחד. ואין כאן מקום להשביע את הבן היורש דהלא אינו יודע מה היה שם, דהצוואה היתה שלא בפניו.
ובשלטי הגבורים על הרי"ף (סנהדרין ו ע"א מדפי הרי"ף) הביא תשובת הראב"ד בשכיב מרע שצוה בפני עדים שנתברר שהיו קרובין למקצת האחין, והיה שם עד אחר כשר, וכתב הראב"ד דאם היתה הצוואה שלא בפני היורשין שאינן יודעין מה צוה, יכולים היורשין לומר איננו מאמינים לעד אחד, ואם אחד מהם רוצה בהעדאת אותו העד, יכול להחרים שמי שמאמין בלבו לאותו העד שלא יכפור לומר איני מאמינו. ואם האמינו כולם לדבריו תתקיים החלוקה על פי העד, עכ"ד.
וכפי הנראה תשובת הראב"ד הזו היתה מקור לדברי המבי"ט (ח"ב סי' קמח) דצוואה בפני עד אחד אין בה כלום, אם אומר היורש שאינו מאמין לצוואה, אבל יכול להטיל חרם על היורש אם בלבו חושב שהצוואה אמת אלא שאומר שאינו מאמין. ותמה עליו השבות יעקב (ח"ב סי' קסט) דמה מקום יש כאן להטלת חרם, הלא בעד אחד אף התורה לא האמינתו להוציא ממון, ולמה צריך הוא להאמינו לכך, ולכן כתב דצוואה בפני עד אחד בטילה היא כחרס הנשבר. ומ"מ מקורו של המבי"ט טהור מתשובת הראב"ד הנ"ל דיכול להטיל חרם.
ומאידך באבני נזר (חו"מ סי' כ) הוכיח מדין הטלת החרם הזה, שאם מאמין בלבו אכן מחויב הוא בדיני אדם, אלא שאין אנו יודעים מזה ולכן שרי להטיל עליו חרם. וכתב שם דבעדות ע"א על צוואה צריך היורש להכחישו בשבועה ומתוך שאינו יכול להשבע משלם, אלא דכיון דלא הוה ליה לידע, נאמן הוא שאינו יודע ולא משלם, עי"ש היטב.
ומכל הנ"ל חזינן דעצם צוואת שכיב מרע בפני עד אחד חשיבא צוואה ולא אמרינן משטה היה, וכך הורה רבינו זצוק"ל דעצם הצוואה חשיבא צוואה, אלא דתלוי הדבר בבן היורש אם הוא מאמין לדברי העד אחד או לאו.
וכן הורה רבינו דבעי אותו העד להעיד על הצוואה בפני בעל דין כלומר בפני הבן היורש, וכדפסקינן בשו"ע (סי' קי ס"ט) דאף ביתומים קטנים צריך עדות צוואה בפני בעל דין, ולהכי נחלקו שם אי בפני אפוטרופוס מהניא או לאו, אבל ביתום גדול פשיטא שצריך להעיד בפניו, ואף אם אינם רוצים לדון עכשיו על הצוואה, בע"כ יקבלו עדות בפניו דאל"כ שמא ימות העד או ילך למדינת הים ואין בידם כלום.