הבא: סימן קס"ט בענין גירושי אשה חולניתמ <<
אבן העזר סימן קס"ח
דין אשה שאמרה טמאה אני אם מותרת לבעלה
נשאל רבינו זצוק"ל בדבר אשה שאמרה לבעלה שפיתו אותה במקום עבודתה וזינתה תחתיו – כדת מה לעשות.
הנה מעיקר דינא הלכה פסוקה בשו"ע (אה"ע סי' קטו סעי' ו) דבכה"ג אינה נאמנת ואין חוששין לאוסרה משום דאמרינן "שמא עיניה נתנה באחר". אלא ד"אם מאמינה ודעתו סומכת על דבריה ה"ז חייב להוציאה". וכעי"ז בהל' סוטה (קעח סעי' ט) "לא קינה לה ובא ע"א ואומר לו זנתה והיא שותקת, אם הוא נאמן בעיניו ודעתו סומכת עליו כשניים יוציא ויתן כתובה, ואם לאו, מותרת לו".
ומצאנו בהאי דינא הרבה הוראות מגדולי ההוראה, ובאגר"מ (אה"ע ח"ג סי' ל) דן דאף במקום שבעלה מאמינה יתכן דאינה נאסרת עליו וכמש"כ וז"ל, "ולכן נראה כדכתבתי שאם אותו הבעל שמאמין לה מסברתו בעלמא שלא תשקר בדבר שהוא גנאי על עצמה אין נאמנותו כלום, ומסתבר לע"ד שאף במכיר את אשתו שאינה משקרת בשום דבר נמי אין לזה דין קים ליה בגוה לענין להאמינה באומרת טמאה אני לך, דהרי אפשר דלענין תאוה ויצה"ר גדולה כזה שרוצות להנשא לאחר שנתנה עיניה בו אין ראי' ממה שאינה משקרת לשאר דברים שאין להם תאוה ויצה"ר כזה, שלכן דוקא כשאומר שיש לו רגלים לדבר יכול להאמינה". היינו דלדעת הגרמ"פ רק במקום שיש לבעל רגלים לדבר שזנתה יכול להאמינה ולאסרה עליו אולם בלא זה אינו יכול להאמינה ואינה נאסרת עליו.
ועוד דנו האחרונים אם מותר לאשה שלא לספר לבעלה שזנתה כדי שלא תאסר עליו. ודנו בדבר עפ"י דברי הנוב"י בתשו' (מהדו"ק או"ח סי' לה) שדן בא' שבא לשוב בתשובה ולדבריו נכשל באשת איש שאח"כ נעשית חמותו, שחייב להודיע לבעלה, והאריך לדון בענין כבוד הבריות בכה"ג. והכריע דמכיון דמה דאסורה לבעלה הוה איסור תמידי אינו נדחה משום כבוד הבריות. ובקשו האחרונים לומר דלענין האשה דקי"ל דאינה נאמנת שאני, דמכיון דהפקיעו נאמנותה לא מסתבר דמחוייבת לספר לבעלה. ועוד ציינו לדברי החת"ס (אה"ע סי' עח) דמשמע מדבריו דאף במקום שהבעל מאמין לאשתו אין לאוסרה משום ד"יש סוברים בזה"ז דאיכא חדרגמ"ה שלא לגרש, ע"כ מנדין אותו על שמאמין, פי' שהיה לו להאמין לדברי חז"ל שאפי' כשירה בנשים אין להאמין בענין זה". והביאו בזה תשו' בית אפרים (אה"ע סי' קכז) ושו"ת דברי חיים (צאנז או"ח לה) ושו"ת רב פעלים (אה"ע סי' א) ועוד. ומכל הלין העלו דמכיון דאין הבעל מאמינה ואולי אף ראוי שלא להאמינה, א"א לחייבה לספר לו. וראה מש"כ בשו"ת שבט הלוי (חי"א סי' ש).
והנה ממרן רבינו זצוק"ל שמעתי דודאי מחוייבת האשה לספר לבעלה שזנתה תחתיו, אלא שלדעת רבינו עליה לבוא לפני ב"ד ולספר להם הדבר, ואם בעלה לא יאמין לה, יתירוה הב"ד לבעלה. ובביאור דעתו אבוא בקצרה.
מקור הלכה זו דאינה נאמנת הוא במשנה סוף מסכת נדרים, "בראשונה היו אומרים ג' נשים יוצאות ונוטלות כתובתן, האומרת טמאה אני לך וכו', חזרו לומר שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה". ומבואר בגמ' דאיירי באשת כהן שנאנסה דהרי באשת ישראל ברצון אין לה כתובה ובאונס אינה נאסרת כלל. הרי ד"בראשונה" מעיקר הדין אשת ישראל שאמרה לבעלה נטמאתי נאסרה ויוצאת בלי כתובה. והקשו הר"ן ושאר ראשונים האיך משום שלא תהא נותנת עיניה באחר מותרת לבעלה וכי איסור שהיה להיכן הלך. ותי' בזה ג' תי' חדא דמבטלי רבנן מלתא דאורייתא משום מגדר מלתא, ועוד דהואיל וכל דמקדש אדעתא דרבנן וכו' ואפקעינהו רבנן וכו' "הכא דאמרה טמאה אני הפקיעו רבנן לקידושין מעיקרא ונמצא דהיתה פנויה", ועוד תי' הר"ן דמעיקר דינא אין האשה נאמנת להפקיע עצמה מתחת בעלה משום דמשועבדת לו "אלא דתקנו במשנה ראשונה להאמין לה דס"ל לרבנן דאי לאו דקושטא קאמרה לא היתה מזלזלת נפשה לומר הכי", וכשחששו לשמא עיניה נותנת באחר אוקמא אדינא שאינה נאמנת.
ועי' בתוס' ובשאר ראשונים דהקשו אמאי לא נימא שהאשה שויה אנפשא חתיכא דאיסורא, ויש מהאחרונים שתירצו עפ"י התירוץ השלישי בר"ן דמכיון דמעיקר הדין אינה נאמנת גם אין שויה אנפשה, ועי' שו"ת חקרי לב (יו"ד סי' ב). ולהראשונים הסוברים דמעיקר הדין נאמנת צ"ל כפי שכ' הרא"ש ביבמות (פ"ב סי' ח) "וי"ל דלפי שראו חכמים קלקול הדורות ושנתנו הנשים עיניהם באחר ורוב האומרות כך משקרות, לכך נראה להם להתיר", ואפי' כנגד שויה אנפשא. הרי דלדעת חלק מהראשונים מדין תורה אשה האומרת טמאה אני לך נאמנת ונאסרת לבעלה אלא דהותרה בתקנה דרבנן.
והראה רבינו מקום לדברי רש"י בגמ' ב"מ (דף צו ע"ב) ד"ה נמעלו ב"ד וז"ל "נמעלו ב"ד של ישראל שבאותו דור שכל תקנות משפט תלויה בהן ועל ידיהן נוהגות חוקות המתוקנים לציבור מאז, והוי כמו שתקנו לו הם קנין זה ונמצאו הם המקנין לנכסי הקדש והוציאום לחולין". ואמר רבינו דמבואר ברש"י דדבר החל מכח תקנת ב"ד בעינן לכח של הב"ד שבאותו הדור. וא"כ ה"ה בנד"ד שכאמור לחלק מהראשונים מדין תורה האשה נאמנת, ורק מדרבנן אינה נאמנת, צריך פסק ב"ד כדי להתירה. [ועי' משכנות יעקב (חו"מ סי' לו) דלמד מדברי רש"י שגם בהפקר ב"ד הפקר ההפקר נפעל ע"י הב"ד שבכל דור ודור].
ועפ"י הרשום אצלי דימה רבינו הדבר להאי הלכתא דבאשה הנשאת עפ"י ע"א כתב השו"ע (סי' יז סעי' לב) דלא תנשא אלא ברשות ב"ד, והוסיף הרמ"א דהיינו ג' דיינים כשרים, וכתב הערוך השולחן (סעי' קיט) דזה דוקא לדיעה הסוברת שבדאורייתא אינה נתרת ע"פ אחד "ונמצא דנשאת מתקנת ב"ד, וב"ד שבכל דור ודור הם כשליחי ב"ד הראשונים שתקנו תקנה זו והוי כמו שב"ד שבדור הזה התירוה דע"י נוהגות חוקות המתוקנות לציבור מאז", כלשון רש"י הנ"ל.
ומשו"כ הורה מרן רבינו זצוק"ל שעל האשה לילך לב"ד ולספר הדברים, ובכה"ג שהבעל אינו מאמינה יתירוה בית דין לבעלה.
אמנם במקרה אחר הרשום אצלי – כנראה שהיה שם ענין של בושת גדולה, הסכים רבינו שלא תלך לפני ב"ד אבל עכ"פ לבעלה הורה שצריכה לספר. וציין רבינו לדברי העונג יו"ט (וכונתו למש"כ בסי' קסט בהגהה השני') דלפי מה שביאר שם דהטעם דאינה נאמנת לומר טמאה אני לך משום דחכמים עקרו דבר מן התורה הרי דגם אשה שיודעת שהבעל לא יאמין לדבריה מחויבת לספר לו שזנתה "דכ"ז שלא הגידה, עומדת תחתיו באיסור טומאה, אבל אם תאמר לו והוא לא יאמין לדבריה תהיה תחתיו בהיתר שהתירו אותם חכמים".