הבא: סימן קס"ז גדר "אימוץ" ילדים ואם אפשר לחזור בזה <<
אבן העזר סימן קס"ו
בדין החזקת ילדים
הנני שב על המפורסמות, לחזור על דברי מרן רבינו אודות שאלת החזקת ילדים בדין ודברים שיש בין הבעל לגרושתו.
כתב בשו"ע (סי' פב סעי' ז) "אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר ו' שנים יש לאב לומר אם אינו אצלי לא אתן לו מזונות, והבת אצל אמה לעולם". וברמ"א כתב "ודוקא שנראה לב"ד שטוב לבת להיות עם אמה אבל אם נראה להם שטוב לה יותר לישב בבית אביה, אין האם יכולה לכוף שתהא עמה".
והיה מרן רבינו זצוק"ל מצטט דברי המהרשד"ם (אה"ע סי' קכג) "כללא דמלתא כי כל זכות שאמרו הבת אצל האם לעולם, בזכותה דברו ולא בזכות האם, וכן בבן עד שש, בזכות הבן דברו ולא בזכות האם, דבן עד שש בצותא דאימיה ניח"ל, א"כ כל שיראה לאב או לאפוטרופוס שהוא חוב לבן או לבת הרשות בידם שיכולים לומר לאם מה שאמרו שהבת אצלך לא אמרו אלא בזכות הבת והנה אנו רואים שחוב הוא לה שתעמוד אצלך". ובמקום אחד בפסק דין שכתב רבינו (נדפס בקובץ תשו' ח"ב סי' קיד) הביא תשו' הרדב"ז (אשר הובאו דבריו גם בפ"ת סי' פב סק"ז) שבקשו להניח הבן אצל אם אמו ואחרי שכ' הרדב"ז "ברור שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אימו", הוסיף וכתב דאעפ"כ אם ראו ב"ד שתקנת הילד שיעמוד אצל אם אמו אין שומעין לאב משום ד"כללא דמילתא הכל תלוי בראות ב"ד באיזה המקום תקנה לילד יותר".
הרי דיסוד הדברים הוא תקנת הילדים, אלא דיש להוסיף שלא כל טענה ניתן להגדירה כטובת הילדים ואציין דברים הנלמדים ממה שכתב מרן רבינו זצוק"ל (בשנת תשנ"ד) כשהיה פולמוס גדול אודות החזקת ילדים בארה"ב ונתבארו מדברי רבינו זצוק"ל כמה עקרונות – אודות החזקת ילדים של בני זוג שנתגרשו.
א. אחד מגדולי הת"ח שליט"א בארה"ב רצה לטעון שבמקום שהאב התחתן ואם יהיה הבן אצלו נמצא שהוא תחת אם חורגת – אפשר דעדיף שיגדל אצל אמו. וכתב ע"ז מרן "דבן אחרי גיל שש אצל אביו, ולא מצאנו הבדל בין אם האב יושב בלי אשה או שהוא התחתן עם אשה שניה שהיא חורגת לבן".
ב. בת צריכה להיות אצל אמה, אמנם אם אמה עברה לעיר אחרת לדעת המהרשד"ם נשארת הבת אצל אביה, והמהריב"ל ס"ל דאף בכה"ג הבת לעולם אצל האם.
ג. מבואר בנוב"י (תנינא אה"ע סי' פט) שאם המתגרשת נמצאת בעיר אחרת הרי הבן נשאר אצל אביו אפילו פחות מבן ו'. ומרן רבינו ס"ל דבכה"ג לא נחלקו המהרשד"ם והמהריב"ל.
ד. נשאל רבינו – במקרה שב"ד סבור שטובת הילדים שיהיו אצל אמם, אלא שהאם עברה למקום אחר ואז יש לחוש שהאשה תטען במקרה שטובת הילדים שיהיו אצלה – שאינה רוצה לחזור לעיר בעלה והיא מוותרת על החזקתם על מנת ללחוץ על בית הדין שיסכימו שתגדלם בעיר אחרת (עיין סי' פב סעיף ח), האם בית הדין יאמר שצריך להניח הילדים אצלה גם בעיר אחרת. והשיב רבינו דוודאי בית הדין צריך לומר לאשה את שורת הדין שעליה לחזור לעיר מגורי בעלה, ואם תוותר מחמת כן על הילדים יש להשיב הילדים לאביהם עד שבית הדין יעשה בירור ויוכח שטובת הילדים באופן מוחלט היה להיות במקרה זה עם אמם. – משמע מלשונו שבכה"ג יתנו הילדים לאמם.
