הבא: סימן נ"ג בדין יאוש שלא מדעת <<
חושן משפט סימן נ"ב
הנוטל ספק הינוח
מוצא אבידה שהיא ספק הנוח, נפסק הדין בשו"ע חו"מ (סי' רס סעי' ט) דאסור ליגע בה שמא בעליה הניחוה שם, ואם עבר ונטלה אסור להחזירה לשם. ונשאל רבינו זצוק"ל באדם שמצא אבידה דרך הנחה, וידוע לו שאדם אחר נטלה והחזירה למקומה שלא כדין, האם אכתי קיים הדין שלא יטלנה, לאחר שכבר נטלה אדם אחר.
והנה כתב הנתיבות המשפט (שם ביאורים ס"ק יג) לגבי אבידה שהיא דרך הינוח ונטלה שלא כדין, דפסק השו"ע עפ"י דברי הרמב"ם (הל' גזלה ואבדה פרק טו הל' א) שאם הוא דבר שאין בו סימן זכה בו ואינו חייב להחזירו. והראב"ד שם השיג על דברי הרמב"ם שאין הדבר מחוור שיזכה בו לעצמו לעולם, אלא יעמוד בידו עד שיבוא אליהו. וטעמו דכיון דבאיסורא אתא לידיה דבשעה שהגביהו אכתי לא נתייאשו בעליו, שהרי הניחום שם ולא ידעו שנטלו אדם, אף שלבסוף נתייאשו הוי יאוש שלא מדעת, ולא זכה בהם הנוטל. ותי' נתה"מ דמיירי בגוזלות (כפי הסעיף הקודם בשו"ע שם) שהונחו במקום שהוא משומר קצת, דכיון דמדדין ממקומם ויגיעו למקום שאינו משומר כלל, תלינן דודאי שכחום הבעלים ונתייאשו, אלא דכיון דהם במקום שמשומרין קצת לא יצאו מרשות הבעלים, והוי כמונחים ברשות הבעלים (דכל ד' אמות של כליו רשותו הם) ולא מהני יאושו, אבל ברגע שנטלם אדם דדינו שלא להחזירן כבר יצאו מרשות הבעלים ומהני יאושם ושפיר זכה בהם.
ובשו"ת מהרש"ם ח"ג סי' קנו יישב דברי הרמב"ם, דבאמת בכל יאוש שלא מדעת כתב הרמב"ן דטעמא דלא מהני היאוש הוא מחמת שהמוצא נעשה שומר אבידה והוא שומר שכר של הבעלים והוי כנתייאשו מחפץ שברשותם, ולכאורה איך נעשה שומר אבידה הלא בעינן קנין שמירה, אלא משום דכל אדם הוא בחזקת כשרות וכשנטל האבידה אמרינן דמסתמא דעתו להשיבה ולקיים מצות התורה, והתורה עשתה אותו שומר, וכשנטלה יש כאן קנין שמירה כפי דין התורה, אמנם מי שעבר על איסור אפילו איסור דרבנן כתב התומים (סי' לד) דאיבד חזקת כשרות אף לגבי איסור דאורייתא, וממילא בספק הנוח דהדין הוא שלא יטול, כשנטלו ועבר על איסור דרבנן איבד חזקת כשרות שלו, ואמרינן דמסתמא נטלו לעצמו ולא לשמרו עבור הבעלים ולא נעשה שומר שלהם, ולהכי כשנתייאשו הבעלים זכה בהם. ולא אמרינן דמ"מ אתי לידיה בגזל ומקרי באיסורא אתא לידיה, דהרי מיירי בספק הנוח, ואחר שבא לידו דהדין הוא שלא יחזירנו מספק, הרי לצד שהוא אבידה לא מקרי גזל ולא אמרינן דאתי לידיה באיסורא, ולהכי זכה בו.
והשתא לדברי שניהם, אם אדם אחר נטל האבידה ממקומה, כשחזר והניחה (ואינו רוצה לזכות בה או שדעתו להפקירה וכדו') הרי פשיטא שאין השתא שום חיוב של השבת אבידה, דהבעלים כבר נתייאשו ממנה ואין עליו חיוב השבה, וכל הקודם זכה בה.
והנה בעיקר הדבר שנחלקו בו הרמב"ם והראב"ד, כתב הש"ך שם (ס"ק כו) דכל יאוש שלא מדעת שלא זכה בו היינו אם יודעים מי הבעלים צריך להשיב להם, אבל כשאינו יודע מותר לו להשתמש בו ולא אמרינן יהא מונח עד שיבוא אליהו. והנתה"מ שם תמה על דבריו דמהיכי תיתי לומר כן שיהא מותר להשתמש בדבר שאינו שלו שאם יבואו הבעלים צריך להשיבה להם. וכך הורה רבינו זצוק"ל דאין לתפוס כדברי הש"ך בזה, וודאי שאסור לו להשתמש בו אם אינו שלו ויהא מונח עד שיבוא אליהו. ומ"מ הורה רבינו דאם נטל אדם את האבידה הנ"ל והשיבה למקומה שלא כדין, מהשתא אין עליה תו חיוב השבה, ויכול אדם אחר ליטלה לכתחילה לעצמו, וכנ"ל.
יוסף שלו' אלישיב
